El pasado veinticuatro de julio del 2008, el director de la DIAN ilustró a los funcionarios competentes de esa dependencia, sobre los trámites internos que deben seguir cuando se presenten situaciones que contraríen el ordenamiento tributario y en cuanto a dos situaciones en particular. Estas son: presentar una declaración en medio litográfico cuando el administrador ha exigido por resolución el deber de presentarla en forma virtual. La segunda situación se presenta con relación a la declaración de retención en la fuente que la ley ordena que deba ser presentada con pago, salvo cuando el obligado tenga saldo a favor igual o superior a lo retenido y con el deber de iniciar el trámite de compensación en los seis meses siguientes.
La normativa tributaria establece como sanción, para ambos casos, la de considerar como no presentada la declaración, ello implicaba antes de la nueva directriz, que si se quiere corregir el yerro se debe cumplir con lo ordenado; esto es; presentar la declaración en forma virtual, para el primer caso; y el pago efectivo con los intereses moratorios en el segundo caso, imponiéndose adicionalmente, para los dos eventos la sanción de extemporaneidad regulada por el Art. 641 del Estatuto Tributario Nacional.
Señala el director de la DIAN, mediante la circular 0006 del 2008, que otro es el rito administrativo a seguir, buscando garantizar el debido proceso, es así como determina que detectada por la Administración tributaria la forma irregular de proceder, debe comunicarle al infractor de su actuar contrario a derecho, exigiéndole de inmediato su acato a la norma, advirtiéndole que de no cumplir con lo estipulado, le proferirá un auto declarativo., acto administrativo que tiene por finalidad retirarle la validez de que goza la declaración privada. De presentarse la declaración virtual antes de la notificación del auto declarativo no se aplicará la sanción de extemporaneidad, siempre y cuando no se modifique su contenido. Si presenta la declaración virtual después del auto declarativo deberá imponerse la sanción de extemporaneidad. De no presentarse la declaración virtual después del auto declarativo, procederá la administración a aplicar el estatuto tributario nacional notificándole emplazamiento para declarar y seguir los ritos para sancionarlo y posteriormente declarar por el remiso.
Si la omisión del administrado consistió en presentar la declaración de retención sin pago, debe adelantarse el mismo procedimiento. Si paga antes del auto declarativo solo deberá imponerse la sanción de intereses moratorios. Si paga después del auto declarativo deberá sancionarse con extemporaneidad e intereses moratorios. Si definitivamente no paga la DIAN podrá proferir el emplazamiento para declarar.
Contempla la ley otros casos en los que se tiene la declaración como no presentada, pero que no tienen en el estatuto tributario nacional un procedimiento especial para tenerlos como tal, ni fueron contemplados en la circular 006 del 2008. Cabe la pregunta ¿qué criterio se ha de emplear? Por ejemplo, el ordinal c del art 580 establece con relación a la declaración que esta se tiene como no presentada * cuando no contenga los factores necesario para identificar la base gravable” o el ordinal D del mismo artículo “cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal”. O el caso del art. 877 del estatuto tributario nacional, cuando la declaración al gravamen a los movimientos financieros se presente sin pago se tendrá como no presentada.
En estos casos, como en los contemplados en la circular 00066 del 2008, debe partirse del presupuesto de la validez de la declaración y por tanto del deber jurídico del administrador de quitarle esa caracteristica por medio del auto declarativo; al no señalar la ley un procedimiento de carácter administrativo y para brindarle garantías al administrado, como es el derecho a conocer los motivos, los fundamentos de hecho y de derecho, así como brindarle la oportunidad de ejercer el derecho a la contradicción., forzoso es concluir que ha de seguirse el mismo rito señalado para el caso de la declaración virtual o de retención en la fuente sin pago. Así mismo importa considerar que en materia de procedimiento tributario cabe la analogía, esto es, aplicar una norma similar ante la ausencia por parte del estatuto tributario nacional de señalar un procedimiento similar y el que mas se asemeja es la regulación interna establecida por la circular 00066 del 2008.
